王建锋方正
基本案情
2011年12月2日，钱某、李某和苗某注册成立了河南某信息投资咨询有限公司（以下简称投资咨询公司），钱某任公司代表人，负责公司财务管理工作，苗某负责公司市场及日常行政管理，李某负责外汇金交易技术工作。
2011年11月至2012年7月间张某任公司经理，负责公司日常行政管理工作，先后招聘员工30余人。投资咨询公司成立后经营的业务为发展客户投资外汇金交易，也就是客户办理相关申请手续后在我国境内将投资的人民币兑换成美元以“境外培训”或“留学”的名义汇至境外交易机构指定账户，后由投资咨询公司操盘手或客户经理为客户进行外汇金交易，客户赢利后公司抽取利润的10%~30%的佣金，即信息咨询费；另外，每交易一标准手即1000美元，境外交易机构返给公司30美元至50美元不等的交易佣金。
2012年4月，秦某与投资咨询公司签订合作协议，在三门峡市区租赁两间房屋作为办公地点，以投资咨询公司三门峡分公司（办事处）的名义，发展客户从事外汇金交易。2012年4月至2012年8月间，秦某非法拉拢客户共计20余名，投入资金29万余美元、19万余元人民币汇至境外交易平台指定账户进行外汇金交易，投资咨询公司返给秦某交易佣金提成8.8万余元人民币。
法院另查明，2011年5月至2012年8月间，投资咨询公司共计非法拉拢400余名客户投入资金共计320万余美元、770万余元人民币、1.9万余澳元汇至境外交易平台指定账户进行外汇金交易。2011年8月至2012年6月间，投资咨询公司进行外汇金交易共计2.5万余单。案发后，检察机关以非法经营罪对钱某、李某等5人提起公诉。
争议焦点
法院在审理案件中存在两种意见。一种意见认为，随着经济发展和我国外汇管理政策的变化，在外汇指定交易场所以外私下买卖外汇的刑罚必要性明显降低，应按民事纠纷处理，不应当构成犯罪；另一种意见认为，网络炒汇的行为违反了我国外汇管理制度，了金融市场秩序，构成非法经营罪。
判决判决结果
三门峡市湖滨区法院生效判决认为，被告人钱某、苗某、李某、张某、秦某以牟利为目的，组织他人非法从事外汇金交易，金融市场秩序，经营数额达到20万美元以上，情节严重，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处，根据《最高关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第的，构成非法经营罪。
在非法经营犯程中，被告人钱某、苗某、李某起组织、领导作用，均系主犯；被告人张某作为公司经理，被告人秦某作为经营区域负责人，在非法经营犯罪活动中起辅助作用，均系，对二被告人依法应当从轻处罚。法院遂依法判决：被告人钱某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，并处罚金40万元；被告人苗某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年3个月，并处罚金40万元；被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，并处罚金40万元；被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑9个月，宣告缓刑一年，并处罚金12万元；被告人秦某犯非法经营罪，判处有期徒刑6个月，宣告缓刑一年，并处罚金10万元。
综合分析
“网络炒汇”属于违法行为
现实生活中，国内一些代理、咨询公司与境外机构联合，利用网络交易平台从事外汇的买卖，即俗称的“网络炒汇”。利用互联网交易平台进行的网络炒汇，虽然其交易方式与我国的现汇交易之间有着显著的区别，但是其交易的实质依然是买卖外汇的一种方式，如果未经中国证监会和国家外汇管理局批准，组织和参与这种交易，属于擅自从事外汇按金交易的行为不受法律的，且属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。
为依法惩处骗购外汇、非法买卖外汇的犯为，1998年，全国常委会颁布了《全国常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。2001年，、最高人民检察院出台的《关于经济犯罪案件追诉标准的》对非法经营外汇应予追诉的情形进行了细化和明确，即非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的；2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇数额，在500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的；3.居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。
具体到本案，被告人钱某等5人的行为宜认定为非法经营罪。其理由如下：
第一，符合非法经营罪的客体要件。成立非法经营罪的前提，是违反国家，即违反及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行规、的行政措施、发布的决定和命令。该案中，被告人钱某等5人的行为，违反了全国常委会颁布的《全国常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和违反了证监会、外汇管理局颁布的相关规章的“未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，私自买卖外汇”的外汇市场管理制度。
第二，符合非法经营罪的客观要件。犯罪客体是指刑事法律所而为犯为所侵害的社会关系。该案中，投资咨询公司未经中国证监会和国家外汇管理局批准，擅自从事外汇按金交易属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为，经营数额达到20万美元以上，了我国正常外汇经营管理秩序，且属于法律的情节严重的情形。
第三，符合非法经营罪的主体要件。非法经营罪的主体是一般主体，自然人和单位都能成为该罪的犯罪主体。本案中，被告人钱某、苗某、李某、张某、秦某5人均达到年龄18周岁以上，具备完全刑事责任能力，符合该罪的主体要件。
第四，符合非法经营罪的主观要件。非法经营罪的主观要件必须是故意，而且应当是直接故意，判断是否属于直接故意可以把握以下标准：是否属于周知的物、是否具有相关的知识和技术、是否具有相关的经历。该案中，被告人钱某负责与美国百汇集团有限公司上海代表处、英国艾福瑞有限公司上海代表处等10余个境外交易平台在中国的代表处签订代理协议，苗某负责公司市场及日常行政管理，李某负责外汇金交易技术工作，可知其3人在共同的经营管理中分工明确，具备外汇买卖的专业知识和技术，能够认定被告人具有非法经营外汇的直接故意。 |
